
墓地是给死者提供的安息之所。从其本质属性来看,应当具有永久性。这对于死者而言如此,对于祭祀的生者而言也应当如此。考虑到我国土地公有制的现实情况以及宪法禁止土地所有权买卖的规定,墓园经营者,不管是什么性质的经营者,都不可能通过让与获得墓园土地的所有权。因此势必导致墓园经营者只能通过获得土地使用权的方式来建设墓地。如前所述,我国目前除了划拨用地之外,居住用地土地使用权期限最长可达70年。然而这样有期限的土地使用权显然和墓地的本质属性相冲突。实际上即使对于居住用房的土地使用权,70年的期限也遭到广泛垢病,很多人都主张无偿续期,事实上也就是在追求永久期限的土地使用权。

因此,对墓园经营者的土地使用权期限加以限制的做法,正当性值得探讨。何况,墓地和房屋不一样,房屋在建成之后就可以居住,而现有墓穴通常会经过很长的时间才被用完,每个墓主被埋葬的时间都不一样,那么最后被埋葬的墓主和最先被埋葬的墓主可能间隔几十年之久。然而墓园经营者土地使用权到期却是统一的,如何处理将会非常棘手。如果严格按照土地使用权最高70年的规定,则第四十几年或第五十年埋葬的墓主势必会因为土地使用权到期而必须搬迁。而此前的墓地使用权也无法继续续期。这显然不是任何生者愿意看到的结局。因为公墓性质不同,而将土地使用权区分为通过划拨和出让方式取得的,前者没有期限限制,而后者有期限限制。这种单纯依据取得方式而不考虑用地的性质来确定使用期限的做法,也很值得质疑。目前,《土地利用现状分类(GB/T21olo一2007)》将土地利用类型划分为12类,其中第9类是特殊用地,指用于军事设施、涉外、宗教、监教、殡葬等目的的土地,与《土地管理法》对应的大类是建设用地。《城市用地分类与规划建设用地标准(GB 5 0 1 37一2 0 11)》则将殡葬设施用地归入建设用地之下的区域公用设施用地,指的是为区域服务的公用设施用地,包括区域性能源设施、水工设施、通讯设施、殡葬设施、环卫设施、排水设施等用地,这样对于土地利用形态的分类,清晰地表明了墓地所具有的公用设施的属性。尽管经营性公墓具有营利性,但是没有人会否认公墓本身的公用设施的属性。在某种意义上可以说“经营性公墓”本身就存在着概念上的内在矛盾。
就此而言,经营性公墓体制从根本上与墓地的功能是背道而驰的。既然所有的法律包括政策也都认定公墓的“公”的属性,那么相应的土地使用权制度也应当与之符合。法律应当赋予公墓经营者对土地的永久使用权,一如对于其他区域公用设施用地一样。除非法律作出了重新的规划,并等待墓园里面所有坟墓都被迁移或者到期无人再祭拜之后才能够变更墓地的属性。