本文的墓地使用权，即埋葬死者并基于埋葬而享有的对于墓地进一步使用的权利。对于墓地使用权，核心问题在于如何界定其权利属性。这直接决定着权利人的权利内容，能否对抗他人、权利人支付费用的高低及所支付费用的属性以及墓园经营者交纳税收的性质，其意义不可谓不大。

                                  海湾园,上海公墓,奉贤公墓,浦东公墓, 

    对于墓地使用权属性的认定，学术界和立法上都非常不明晰。不仅中国如此，如前所述，两大法系代表性国家德国和英美均存在或曾经存在对于墓地使用权权利属性的争议。当前，有关墓地使用权权利属性的争议集中于墓地使用权性质是物权还是债权。

      支持债权性墓地使用权的一方在公墓制度的框架内，从现行政策中政府的利益考量、易于执行操作的角度出发，提出以下理由:第一，购墓者对墓地的使用期限不能超越公墓方的土地使用权期限;第二，限制购墓者取得土地使用权有利于防止墓地炒作和倒卖;第三，限制购墓者取得经营性墓地土地使用权符合我国殡葬改革的规划设计;第四，交纳的“墓穴租用费”区别于墓穴建筑工料费用，应理解为土地使用权的租金，且《合同法》规定“租赁期限不得超过20年”，与公墓使用周期一致。叨6〕相应地，也有学者在综合考虑公墓与私人墓地的墓地使用权人的基础上提出，债权性墓地使用权在实践中会产生大量弊端:第一，债权关系以契约自由原则为中心，易使债权性墓地使用权人在合同的签订过程中处于不利地位，被迫接受出租方大量严苛条款;第二，债权无法对抗物权，违约的救济手段主要是赔偿，难以弥补债权性墓地使用权人的损失;第三，租赁期限最长只能20年，无法满足对墓地持久性的期待;第四，墓地租赁权的转租需经出租人同意;第五，征收补偿主要针对物权人;第六，物权法上相邻权调整规则无法适用于债权性墓地使用权。学理上的这些观点都有其道理，但是有些论证还不够深入，且还有值得补充之处。

      本文认为，墓地作为墓主安息之所，同时作为墓主人格附着之物，要求获得强有力的保护。债权是相对权，其效力局限于债权人和债务人之间，不利于墓地功能的充分实现。反之物权作为绝对权，其效力高于债权，确定墓地使用者享有物权性质的墓地使用权，使其权利效力超出当事人之间，更利于保护权利人的权利。具体言之:

      第一，把墓地使用权理解为债权性质的租赁权，完全不符合租赁关系的本质特征。《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。我国《合同法》的定义很不幸未能揭示租赁合同的核心特征。反观《德国民法典》的定义则显然更为准确，其第535条第1款第1句清楚地规定，通过租赁合同出租人有义务在租赁期间将租赁物交给承租人使用。租赁合同的核心特征是在“有限的期限内”将租赁物交给承租人使用或收益并收取租金，它是一种长期债务关系，但不是永久性的，而是有期限的。德国立法者制定民法典时，明确将租赁合同期限限制在30年之内，根本目的就是为了防止封建制的可继承租赁关系(Erbmiete)死灰复燃，这种租赁关系的特征就是无期限的。叨8〕尽管我国立法没有明确定义这一点，但是《合同法》214条还是明确规定了租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。显然，租赁的根本特征是在一定期限内对于租赁物的使用。而任何获取墓地的人，无疑并不是想以租赁的方式获得对于特定土地有限期的使用权，而是希望获得永久的安息之地。也许对于骨灰盒格子存放间我们可以认定这样的租赁关系，但对于埋入土地的，无论是遗体，还是骨灰，显然无法做出这样的理解。这种对于墓地属性的通俗理解，全面反映在普通人“购买”墓地的用词当中，实际上也反映在大量的立法术语之中。就此而言，立法者也不应自欺欺人，强行认定墓地使用权为租赁权，扭曲墓地的本质特征。对于墓地，立法者只是规定一个缴费周期不得超过20年，20年缴费期到期后，墓地使用权人有权继续使用墓地，只不过需要缴纳相应的费用。显然，即使是立法者，心目中的墓地使用权也并非租赁权，而是在“租赁”到期后可以继续续期。如果说墓地使用权人在20年缴费期到期后有权续期，实际上就意味着签署了超过20年的租赁合同。德国司法实践认定签署30年的租赁合同并赋予承租人延长选择权的，就是一个超过30年的租赁合同，因此超过部分会转换为无期限租赁合同，其判断值得认可。叨”因此，把墓地使用权认定为租赁关系显然名实不副。

      第二，将墓地使用权认定为租赁权，即使通过立法把租赁合同期限延长至比如可以一次性签订40年，也无法解决一个根本性的问题，就是租赁关系从本质上说是不稳定的。通常来说承租人不缴纳租金达到一定期间出租人就有权解除合同，这显然不利于墓主安息这一功能的实现。对于墓地而言，墓主安息是首要的功能，因此，即使墓地使用权人没有缴纳相应的租金，也不意味着墓园经营方就必然享有解除合同的权利并在原有墓穴上重新安葬别人。

    第三，租赁关系本质上是合同关系，对于合同关系而言，首要面临的问题就是，合同仅仅拘束双方当事人，因此，墓地使用权赖以为基础的合同是否能够约束墓主的亲属或者丧主的亲属，不无疑问。同样基于租赁合同的相对性，承租人转租需要出租人的同意，这势必限制了承租人的权利。尽管法律为了限制墓地炒作而绝对禁止墓地转让，但是在寿穴买卖，包括迁坟等情形下往往存在着转让的合理需求。这种需求法律应当予以应对，而非一概禁止。将墓地使用权认定为物权，可以解决这一问题。当然笔者并不主张墓地可以随意转让，但全面禁止墓地转让则往往会损害到权利人的权利。

      第四，墓地使用权如果被认定为租赁权，势必无法对抗第三人对于墓地的侵害。除非对墓地的侵害同时侵害到了尸体或骨灰，否则墓地使用权人基于租赁权显然无法直接向侵权人提出赔偿请求。追究公墓方的管理责任，往往难以证明其过失。而请求公墓管理方追究侵权人的责任，显然其动力不充分。因此最有效的办法就是由墓地使用权人直接来主张权利，当然这样并不排除管理方的义务。

    第五，当墓地使用权为债权时，其权利既无法对抗土地所有权人和墓园经营方的土地使用权，也无法对抗承租同一墓穴的其他承租人。因此，当所有权人基于其与土地使用权人的各种纠纷而试图收回土地之时，墓地使用权人将会处于束手无策的境地，除了上访闹事，事实上将没有其他法律途径来解决问题，这显然不利于社会的稳定。而且在土地所有权人收回土地或者土地被征收等情形下，墓地使用权人作为租赁权人也往往无法获得充分的补偿。实践中屡屡发生的墓园经营方将同一墓穴出售给不同人导致的纠纷也使得法院难以做出明确的判决。

      第六，无论是租赁权，还是地上权，抑或是地役权，均无法准确描述墓地使用权的

特性。墓地使用权人对墓地的使用是一种非常独特的使用形态。不管墓地使用权人基于何种权利使用墓地，其使用形态全世界应该说都是基本一致的，虽然具体的使用强度可能不同，但无外乎是埋葬，在墓地周围植草、种花、种树、立碑，以及通过他人土地到达墓地进行祭拜。就埋葬而言，可能会有所不同，比如以永久建筑的形态建设墓穴，或者在其上建造墓庐，此时对土地的利用更接近于地上权。然而对于土地的这种利用形态，与租赁权、地上权和地役权均存在巨大的差异。租赁权人承租无论是不动产还是动产，均以占有为前提，并伴随着使用。而对于墓地，在埋葬之时的确存在着对墓地的占有，甚至在埋葬结束之后墓主也在某种意义上占有该块墓地。但是，实际上墓园经营者或管理者才是真正的占有人，并以其占有人的身份排除他人的干涉。墓地使用权人并不真正“占有”墓地，其权利在埋葬结束之后主要体现为不定时的祭拜。墓地使用权人并不像承租房屋或车辆那样占有租赁物。与地上权人的权利相比，同样，当我们建设一幢房屋的时候，地上权人现实地占有该土地，并持续地加以利用。而墓地则不存在这样的持续的利用，可以说墓地在埋葬之后就处于一种冻结状态。对于地役权而言，则明显欠缺需役地。如果说存在这样的权利的话，那么墓地自身将体现为需役地，而在他人的土地或土地使用权之上设定地役权，即通过他人土地到达自己墓地的通行权。就此而言，笔者认为，墓地使用权既不应当界定为租赁权，也不能界定为现存的其他物权类型，而是自成一体的物权类型。立法应当明确确认这种物权形态。另一种可行的办法是参照德国法的规定，把墓地上的权利界定为一种纯粹的公法关系，但是德国的模式建立在将墓地完全视作公物的基础之上。而我国目前认可的经营性公墓显然无法完全通过公法来规范。

      第七，将墓地使用权认定为物权，则基于物权而生的物上请求权不受诉讼时效限制。反之，如果认定为债权，则其权利受到侵害之时势必将受到诉讼时效的限制。而墓地使用的特殊之处恰恰在于不定期的祭拜，比如居住在国外的亲属回国祭拜，此时其墓地使用权受到侵害而产生的损害赔偿请求权往往更易于因为各种原因而催于诉讼时效。如上所述，墓地和房屋或其他租赁物不同，墓地使用权人是否占有墓地很值得探讨，因此其是否能够基于占有而主张占有妨害排除的权利很有疑问。就此而言，也必须将墓地使用权认定为物权。

      第八，如前所述，我国立法的态度实际上是很模糊的，并非有些人主张的那么清晰。一来在术语上经常使用“出售”等表明物权属性的语词，另一方面，在购买人缴纳的费用里面经常包含了所谓的“墓位价格”，与管理费或护墓费等明确区分。因此难以通过现行法来论证墓地使用权的法律属性。将墓地使用权认定为物权，可以消除这方面的不明确之处。购买“墓地”者在购买之时，实际上通过购买行为获得了相应的墓地使用权，同时与墓地管理者签署了一份服务合同，由护墓方对墓地的基本状况进行维护。购买获得土地使用权的费用是一次性缴纳的，在第一个服务周期到期之后，墓地使用权人有义务继续缴纳相应的服务费，但不再需要对墓地使用权付费。除了对土地的利用形态不同之外，购买墓地完全可以和购买房屋类比，没有什么强有力的理由能够论证墓地使用权只能是债权。

    总而言之，墓地使用权应当被界定为一种独立的物权种类。考虑到我国《物权法》第5条己经明文确定了物权法定原则，那么应当通过《殡葬法》或正在制定中的《民法典》对墓地使用权进行明确的规定。