据笔者进行社会调查以及于无讼网以“农村”“公益性墓地”“买卖”“合同”这几个关键词所搜出来的墓地买卖合同纠纷的案例中，绝大多数涉及到的是墓地“买受人”因不是村民而没有购买农村公益性墓地的资格，正如案例一至案例五中的墓地购买者均为非集体经济组织成员，法院以该情形违背《殡葬管理条例》第九条第二款规定的不得向除村集体组织成员以外的任何外来人员提供农村公益性墓地条款，以及与《合同法》第五十二条第五款规定的合同无效情形相符为由，而将涉案墓地买卖合同认定为无效合同。

                        海湾园,上海公墓,奉贤公墓,浦东公墓          

    但是，在对《合同法》第五十二条第5款的应用时，法官不得直接将其作为违反法律的依据，因《合同法司法解释(一)》第四条规定将“强制性规定”限定在全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规里，且将地方性法规、行政规章排除在外。除此之外，《合同法司法解释二》第十四条又将“强制性规定”缩小在“效力性强制性规定”的范围中，也就是排除了管理性强制性规定。私法本以意思自治为中心，而强制性规定的出现则多是在为了维护国家一般利益、社会公共秩序、第三人的信赖利益以及交易安全的前提下，而排出当事人意思自由，并与任意性规定相对。正如卢梭所言:“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”‘《合同法》第五十二条第5款则作为联系公法与私法的中介，使公法进入私法的领域来对其进行约束。前者划定私法自治的界限，后者可为司法的补充。2但对于二者的区分，司法实践中并无一个统一的判定标准，不乏同案不同判的现象，学界中亦观点不一。

    多数观点则赞同运用比例原则和个案平衡原则，并结合立法目的来对合同效力进行利益衡量以及价值判断，法官则可利用自由裁量权来做出一个相对公正的评判。如谢鸿飞老师在《论法律行为生效的“适法规范”》一书中提到的“违反公法的法律行为是否无效，必须探究公法的墓地，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任”3。但是，社会公共利益和公序良俗是一个典型的弹性概念，对于其具体内容难以全面覆盖性的阐述，但应当明确的是，公共利益与个人利益不存在相互对立的关系。正如苏格拉底所持观点，一个真正的统治者所做的每一件事、每个决定并非是为了自己个人的利益，而是考虑到了全体公民的利益……统治者要求报酬的理由也是他们任公职是为了被统治者的利益，而不是他们自己的利益。4在传统理论认为公共利益与个人利益相对时，多数学者已经看到了该两者的一致性，但二者如果完全一致就没有界定公共利益的必要了，正因为两者交叉重叠的关系，令“社会公共利益”的界定变得尤为艰难，且在《合同法》第五十二条的4款已经规定了“损害社会公共利益”为合同无效的情形之一，那么以司法实践便利为出发点，笔者欲在维护私法自由的最大程度下衡量判定合同无效的必要性，并考虑多数学者的观点，从立法目的、是否违背公共秩序、坚持合同有效是否违背公法三个大的方面来对影响涉案合同效力的相关规定予以讨论。

    首先，合同无效是指因合同一方于缔结合同时欠缺生效要件，该合同在法律上将不依照合同双方的合意内容而赋予效力。但是，应当明确的是，违法性并不必然导致合同无效。‘常见的合同违法原因，一般包括合同主体违法，也就是合同主体不适格，合同标的违法，合同缔结程序违法等，在案例一至案例五中，均涉及到的是第一种合同违法情形，那么是否因违反《殡葬管理条例》第九条第二款的规定即可认定为无效?其中涉及到的利益冲突为个人利益和社会公共利益之间的冲突，该条例第一条明确阐明了其立法目的，即是为了加强殡葬管理，推进殡葬改革，促进社会主义精神文明建设。2018《殡葬管理条例》(修订草稿征求意见稿)第一条增加“规范殡葬行为，满足公民殡葬需求，维护逝者尊严和公共利益，促进社会主义精神文明和生态文明建设”的字句，其中由于“公共利益”概念的不确定性，则具体看合同一方若不具备资格，是否违背公共秩序，除此之外，在认定合同有因违背禁止性规定而无效时，应着重考量的是，为了达到该规定的目的，是否有必要使该合同一定成为无效合同。2公益性墓地是专为村民而设，墓地所在的土地所有权为集体所有，城镇居民于城市内有为其设定的经营性公墓，城镇居民在农村公益性墓地上购买墓地成为城镇居民需求低价墓地、逃避火葬的渠道，若是认定合同有效，再加上逝者遗体或骨灰已被埋入其中，涉及到的则有宪法上的“人格权”，对于行政部门行使职权的方式有极大限制，若无法使土地恢复原状，则会导致更多的城镇居民违规买墓，存在扰乱公共秩序的极大隐患，不利于殡葬改革顺利进行。关于合同有效是否一定违背了公法，对于涉及该类墓地买卖的公法中尚无明确规定，故无法得出合同有效会违背公法的结论，两者不存在对立关系。而且，在司法实践中需要保持司法一致性，在目前所查的近十年案例中，涉及到的农村墓地买卖合同中买受人为非集体经济组织成员时，绝大多数法院都认定为合同无效。综上所述，笔者认为，考虑到最初立法的目的、司法的权威性以及社会秩序的稳定性，于该类合法墓地买卖纠纷案例中，认定合同无效更符合当前司法现状。